По итогам проверки налоговая инспекция составляет акт. Именно он служит основой решения о доначислениях. Наши специалисты обжалуют акт еще до вынесения решения, для чего по нему будут составлены возражения.
После получения акта по итогам налоговой проверки есть ровно месяц для подачи по нему возражений. Чтобы возражения были эффективными, мы следуем семи правилам:

1. Используем доказательства, собранные налоговой инспекцией

Налоговый орган прилагает к акту проверки только те документы, которые подтверждают фаты нарушений законодательства о налогах и сборах, и не прилагает документов в пользу налогоплательщика. Суды ссылаются на п. 3.1 ст. 100 Налогового кодекса («Оформление результатов налоговой проверки») и поддерживают его в этом.

В постановлении от 20.06.2018 по делу №А75-20953/2017 Восьмой арбитражный апелляционный суд отказался признать решение налоговой инспекции о доначислении НДС недействительным. Налогоплательщик заявил, что к акту приложены не все документы, полученные при проверке. Однако суд указал ему на то, что к акту должны быть приложены только документы, подтверждающие случаи нарушения норм налогового законодательства, чтобы у налогоплательщика была возможность с ними ознакомиться и представить свои возражения. Суд отметил, что налогоплательщик и так дважды ознакомился со всеми материалами налоговой проверки.

Для подтверждения вашей невиновности в налоговых правонарушениях мы используем доказательства, собранные налоговиками.

Наши специалисты внимательно изучают акт, так как в нем перечислены все действия и запросы налоговиков. Обращают особое внимание на запросы, ответы на которые не приложены к акту.
Направляют в инспекцию письменное ходатайство об ознакомлении с материалами проверки в течение срока, установленного для предоставления возражений (п. 6 ст. 100 НК РФ «Оформление результатов налоговой проверки»).
Ищут в материалах проверки документы, с помощью которых смогут доказать вашу невиновность: например, банковские выписки, подтверждающие, что ваши контрагенты несли расходы, типичные для предпринимательской деятельности, или протоколы допросов руководителей и сотрудников ваших поставщиков и подрядчиков, подтверждающие реальность взаимоотношений с вашей компанией. Налоговики при этом обязаны предоставить возможность ознакомиться со всеми материалами проверки и снять с них копии (п. 2 ст. 101 НК РФ «Вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки»).

2. Используем позиции Минфина и ФНС

Изучая разъясняющие письма фискального ведомства по спорным вопросам, мы обязательно делаем ссылки на позиции, которые подтвердят вашу правоту.

3. Изучаем судебную практику

Проверяем позиции Верховного суда (ВС) РФ и действующие постановления Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ. Обращаем внимание на обзоры судебной практики, которые ФНС направляет нижестоящим инспекциям.

Например, в случаях, когда налоговая предъявляет необоснованную выгоду, предоставляем документы, которые вы запросили у контрагента при заключении сделки. Эти документы должны подтверждать, что у контрагента было достаточно ресурсов для выполнения своих обязательств. К таким могут относиться выписки из ЕГРН, договоры аренды складских и производственных помещений, бухгалтерские балансы с расшифровкой, расчеты 6НДФЛ с указанием числа работников и т.д.
Объем и перечень запрашиваемых документов зависит от:

• размера и характера сделки (крупная или нет);
• специфики приобретаемых товаров, работ и услуг;
• особенностей коммерческих условий сделки (значимое отклонение цены от рыночной, опыт поставщика
  в исполнении аналогичных сделок).

Яркий пример – спор судоремонтной компании «Звездочка» с налоговой инспекцией. По результатам выездной проверки налоговая доначислила этой компании НДС, пени и штрафы. Инспекторы посчитали, что представленные ею документы не подтверждают реальность поставки товаров одним из контрагентов. Компания обратилась в суд. Cуды трех инстанций отказались признавать решение налоговой недействительным. Но ВС вернул дело на новое рассмотрение. В итоге Арбитражный суд Мурманской области признал решение налогового органа по эпизоду со спорным поставщиком недействительным. В пользу налогоплательщика свидетельствовало то, что он проявил должную осмотрительность — заранее удостоверился в наличии у контрагента ресурсов для выполнения условий сделки и в регулярной сдаче им налоговой отчетности. Поэтому имел все основания считать, что контрагент исполнит все обязательства по сделке и уплатит налоги в бюджет.

Например мы всегда учитываем, что критерии проявления должной осмотрительности не одинаковы для случаев ординарного пополнения производственных запасов и покупки дорогостоящих активов либо привлечения подрядчика для выполнения существенного объема работ (определение судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597 по делу N А42-7695/2017).

Кроме практики ВС РФ проверяем судебную практику региона, в котором происходит спор. Так как по некоторым вопросам налогообложения позиции судов в разных судебных округах разнятся. И при наличии практики, подтверждающей нашу точку зрения, используем это для снятия части доначислений.

4. Внимательно изучаем акт

Ищем нестыковки и противоречия. Проверяем, все ли указанные в акте нарушения доказаны или инспекция основывает выводы на собственных предположениях. Если найденные нами недочеты можно исправить в ходе дополнительных мероприятий, указываем на это при обжаловании решения налоговой о доначислениях.

Проверяем, нет ли в акте арифметических ошибок, а также правильно ли оформлены доказательства. Например, при проведении выемки/осмотра должно быть двое понятых. До начала выемки налоговый орган обязан вручить налогоплательщику постановление, разъяснить права и обязанности и предложить добровольно выдать необходимые документы. Проверяем, все ли эти действия отражены в протоколе.

Обращаем внимание, не истек ли трехлетний срок привлечения к налоговой ответственности (ст. 113 НК РФ «Срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения»), который начинается после окончания соответствующего налогового периода.
Как правило, незначительные формальные недочеты не указываем в возражениях, так как они не помогут отменить доначисления, но отвлекают суд от главных аргументов.

5. Проверяем, учла ли налоговая инспекция при доначислении реально понесенные расходы на деятельность

Обращаем внимание в акте на то, учел ли налоговый орган понесенные расходы. Вопрос о налоговой реконструкции считается спорным в судебной практике, особенно после появления ст. 54.1 НК РФ («Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов»). Но в последнее время стали появляться судебные акты, признающие право налогоплательщика учесть расходы даже при признании налоговой выгоды по НДС необоснованной.

Приведем в пример дело «Кузбассконсервмолока» № А27-17275/2019. Налоговая во время проверки установила, что эта компания закупала молоко напрямую у производителей, освобожденных от НДС, в то время как по документам покупала его у трех посредников, работающих с НДС. Налогоплательщику доначислили и НДС, и налог на прибыль. Арбитражный суд Западно-Сибирского округа согласился с налоговиками и судом первой инстанции в отношении НДС, но отказал в доначислении налога на прибыль. Инспекция не могла исключить расходы на основании ст. 54.1 НК, так как они в любом случае были понесены, хоть и не по операциям со спорными контрагентами.

В долгожданном письме № БВ-4-7/3060 от 10.03.2021 «О практике применения ст. 54.1 НК РФ» ФНС, опираясь на последнюю судебную практику, допускает налоговую реконструкцию на уровне инспекций, но только для налогоплательщиков, которые работали с однодневками не умышленно. Они не знали, что контрагент — «техническая» компания, хотя, проявив должную осмотрительность, должны были знать. Вычет по НДС такие налогоплательщики не получат, а вот расходы, установленные расчетным методом, смогут учесть. Если же налоговики доказали умысел в нарушении законодательства, то такой налогоплательщик не вправе ни учесть расходы для целей налога на прибыль, ни получить вычет по НДС.

6. Излагаем смягчающие обстоятельства

Перечень смягчающих обстоятельств в ст. 112 НК открытый. Формулировки таких обстоятельств приведены на сайте ФНС.

• Незначительная просрочка: перечисление налога в течение незначительного количества дней после
  установленного срока; подача с незначительным пропуском срока уведомления, декларации, расчета и
  т.д.
• Признание вины и устранение ошибок: признание вины; уплата налога; отсутствие задолженности на
  момент принятия решения; устранение ущерба; самостоятельное выявление и устранение ошибок и т.д.
• Благотворительная деятельность.
• Социальная направленность деятельности налогоплательщика: налогоплательщик-сельхозпроизводитель;
  градообразующее предприятие; некоммерческое предприятие и т.д.
• Тяжелое финансовое положение организации: ликвидация предприятия; реорганизация
  налогоплательщика; процедуры банкротства; отсутствие хозяйственной деятельности; сезонный
  характер работ и т.д.
• Тяжелое состояние здоровья ИП: инвалидность; серьезное заболевание; болезнь во время совершения
  правонарушения и т.д.
• Совершение правонарушения в силу стечения обстоятельств: личные и семейные обстоятельства для
  ИП; ошибки и т.д.
• Несоразмерность деяния тяжести наказания: совершение правонарушения впервые; незначительный
  характер правонарушения; отсутствие неблагоприятных экономических последствий; отсутствие ущерба
  бюджету; добросовестное исполнение налогоплательщиком своих обязанностей; наличие постоянной
  переплаты; отсутствие умысла на совершение правонарушения и т.д.

Если налоговики учтут смягчающие обстоятельства, то могут снизить штраф.

7. Доказываем реальность сделки

Активно используем доказательства реальности сделки с контрагентом, по которой налоговики доначислили налоги. Прилагаем документы, запрошенные у контрагента, например, подтверждающие наличие у него ресурсов для выполнения сделки, деловую переписку, видео- и фотоматериалы, письма.

Инспекция обязана рассмотреть возражения. Когда акт объемный, и времени на подготовку возражений нет, просим суд отложить рассмотрение. Налоговый кодекс РФ прямо не предусматривает возможность подачи такого ходатайства, но она допускается в п. 2 письма ФНС России от 07.08.2013 № СА-4-9/14460@ (ред. от 08.06.2015) «Рекомендации о порядке организации работы налоговых органов».

Всегда существует право направить налоговой возражения на акт проверки, а та обязана принять и рассмотреть их. Если же инспекция этого не сделала (постановление АС Волго-Вятского округа от 17.12.2019 года по делу А43-883/2018) или вынесла решение до истечения срока на предоставление возражений (постановление АС Московского округа от 07.04.2016 года по делу А40-137588/2015), то решение незаконно. В том числе налоговая не вправе вынести решение в последний день такого срока (письмо Минфина от 15.07.2010 № 03-02-07/1-331).

Ниже приведем несколько судебных решений:

• Стандартная ситуация. Налоговая инспекция долго проводила проверку и обнаружила у одного из контрагентов сомнительные признаки. Они усомнились в реальности сделок и на этом основании сняли вычеты по НДС по формальным признакам. Судьи признали сделки реальными и отменили доначисления. Они указали, что налоговики не должны подходить к проверке формально (п. 3 ст. 54.1 НК). Налогоплательщик не несет ответственности за действия контрагентов второго, третьего и последующего звеньев (п. 2 ст. 54.1 НК). Отсутствие у контрагента ресурсов и типичных расходов не означает, что сделка нереальна (постановление Двадцатого ААС от 23.10.2018 № А23-8752/2017).
• Инспекторы задолбали организацию проверками, провели целых две выездные. По итогам проверок налоговики доначислили компании НДС и налог на прибыль. Налоговая настаивала, что компания получила необоснованную выгоду в результате сотрудничества с двумя недобросовестными контрагентами. Якобы компания закупала товар напрямую у производителей, минуя посредников. Спорные посредники не могли выполнить условия договоров. Компания пошла в суд. Суд отменил доначисления, указав на то, что инспекторы не доказали налоговую экономию, как основную цель совершения сделок (п. 2 ст. 54.1 НК). Возможность заключить договоры с производителем не основание для обвинений в получении необоснованной выгоды (решение АС Ханты-Манскийского автономного округа – Югры от 27.08.2018 № А75-4792/2018). Апелляция не поддержала этот вывод суда (постановление Восьмого ААС от 10.12.2018 № А75-4792/2018).
• Налоговики доказали, что контрагенты не платили налоги, имели номинальных руководителей, фактически не располагались по юрадресам. На не принял эти доводы, так как эти обстоятельства не свидетельствуют о фиктивности документооборота. Они не доказывают недобросовестности самого налогоплательщика (п. 3 ст. 54.1 НК). Суд сослался на определение ВС от 06.02.2017 № 305-КГ16-14921. При решении вопроса об обоснованности налоговой выгоды значение имеет реальное совершение тех операций, которые повлекли затраты налогоплательщика (решение АС Свердловской области от 19.10.2018 № А60-40616/2018).

Таким образом статья 54.1 НК отражает подходы, которые уже успели сформироваться в арбитражной налоговой практике. Но норма перечисляет случаи, когда налогоплательщик не вправе уменьшать налоговую базу или заявлять вычет.
Запрещено уменьшать налоговую базу, когда:

• есть искажения данных в бухгалтерском или налоговом учете либо налоговой отчетности (п. 1 ст. 54.1 НК);
• основная цель сделки – неуплата налога (подп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК);
• сделка фиктивна или ее исполнило лицо, не указанное в договоре (подп. 2 п. 1 ст. 54.1 НК).

Также в законе сказано, что нельзя доначислять налоги лишь на том основании, что первичные документы по сделкам подписали неустановленные лица, контрагенты оказались однодневками или организации использовали спецрежимы, льготы или пониженные ставки налога (п. 3 ст. 54.1 НК).

В заключении хотим сказать, что мы всегда стремимся занимать активную позицию в защите интересов компании: предоставляем доказательства проявления должной осмотрительности, реальности сделки, просим ваших контрагентов подтвердить хозяйственную операцию, предоставляем налоговой необходимые документы.